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渎职犯罪中的“徇私舞弊行为”浅析
作者:hbtjlssws  来源:本站  发表时间:2019-10-30 10:59:30  点击:291

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    我国《刑法》第397条明文规定:国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产,国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。国家工作人员徇私舞弊犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。从上述法条可以看出我国刑法中对于“徇私舞弊行为”的界定并不明确。本文拟从“徇私舞弊行为”中“徇私”,在徇私舞弊型渎职犯罪构成中的地位、“徇私”的具体内容、徇私舞弊行为的含义三个方面对渎职犯罪中的“徇私舞弊行为”作一浅显分析。
    (一)“徇私”在徇私舞弊型渎职犯罪构成中的地位
    犯罪构成是指依据刑法规定,决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切主客观要件。从犯罪构成的主体、主观方面、客体、客观方面等四个要件来看。显然,“徇私”不是徇私舞弊型渎职犯罪的主体,也不是其犯罪客体。就“徇私”而言,在徇私舞弊型渎职犯罪中是处于主观要件的地位,还是客观要件的地位,在刑法理论界集中表现为三种观点:
    一是犯罪动机与目的说。认为刑法中的“徇私,徇情”是指行为人的犯罪动机。若采用此种说法,则会导致刑法中关于徇私舞弊型渎职犯罪的条文表述中,只有关于动机和目的的描述,而没有犯罪行为的描述,这不满足一般法律条文的规范构成。二是非要件的动机说。此种观点认为“徇私”,只是徇私舞弊型犯罪的犯罪动机,而非犯罪构成要件。三是为客观方面的要素说。认为“徇私”,是构成徇私舞弊型渎职犯罪的客观方面的要素之一。
    笔者认为“徇私”不应该单单定义为徇私舞弊型渎职犯罪客观方面的行为,也不仅仅只是徇私舞弊型渎职犯罪的犯罪目的与动机。思想是行为的先导,“徇私”首先来说是主观上产生了徇私利、徇私情的目的和动机,然后实施了客观方面的危害行为。一般来说,只有徇私的目的和动机是不构成徇私舞弊型渎职犯罪的,还必须具备这种思想指导下的行为,才能构成本罪。因此,笔者认为“徇私”从犯罪构成的角度来说应该属于犯罪客观方面的危害行为,用客观方面的要素说来诠释更为妥当。徇私舞弊行为是渎职犯罪的行为类型之一。渎职犯罪的行为类型除了包括徇私舞弊外,还包括玩忽职守和滥用职权。
    (二)“徇私”的具体内容
    根据最高人民检察院《关于检察院直接受理立案侦查案件之立案标准的规定(试行)》,“徇私”是指“徇私情,私利”。很显然,“徇私”是包括徇个人私利的,但其是否包括徇单位或者小团体之私则存在争议。认为“徇私”仅仅包括徇个人私利的人认为个人与单位毕竟不同,为单位牟取利益的以滥用职权罪定罪更为适宜。认为“徇私”包括徇个人私利的同时也包括徇单位,小团体之私的学者的理由则在于相对于整个社会秩序而言,循单位,小团体之私也只不过循的是几个或者几十个人的私利,其仍然是小部分人的私利。
    笔者认为,此处的徇私不仅应包括徇个人之私,也应包括徇单位,小团体之私。原因在于,首先,对于“徇私”的理解不仅应从形式上进行理解更应该从实质上予以理解,徇单位,小团体之私虽然从形式上来看没有将个人私利参杂其中,但其实质上仍然是为了单位,小团体内不特定或者少数成员的私情,私利,至少是与个人私情,私利密切相关的利益。其次,这种徇单位,小团体之私的行为实质上就是少数人打着单位,小团体的名号而为自己牟取私利的行为。最后,如果对于“徇私”的理解排斥了徇单位,小团体之私无疑将在客观上拔高犯罪成立的条件,放纵了犯罪。
    (三)徇私舞弊行为含义的理解
    徇私舞弊型为是指国家机关工作人员在处理公务的过程中利用职务上的便利,徇私情,私利,故意违背事实和法律,弄虚作假,隐瞒真相,不客观公正地履行职责的行为。对于这个概念的理解应从四个方面进行。
    首先是时间要素,即徇私舞弊行为必须是发生在国家机关工作人员处理公务的过程中,如果不是发生在处理公务的过程中而是发生在处理其他个人事务的过程中则不可能构成徇私舞弊行为。
    其次是职务要素。也就是说成立徇私舞弊行为必须是国家机关工作人员在进行徇私舞弊行为时利用了其职务上的权力,如果没有利用其职务上的权力则同样不构成徇私舞弊行为。
    再次是主观要素。即国家机关工作人员要成立徇私舞弊行为其在主观上必须是故意违背事实和法律,弄虚作假,隐瞒真相,不客观公正的履行职责的行为。如果行为人在主观上属于过失而不是故意则必然不构成徇私舞弊行为。行为人在主观上必须具有徇私情,私利的行为动机,如果没有此动机,则行为人的行为虽然在客观上属于渎职类犯罪也应该认定为玩忽职守或者滥用职权更为适宜而不应该认定为徇私舞弊行为。
    最后是手段要素。也就是说成立徇私舞弊行为则行为必须使用隐瞒事实,违背法律的手段,例如伪造,毁灭证据,捏造事实,利用职务之便,伪造,变造人事,户口档案,考试成绩等。

 
  

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